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平安诉比利时投资仲裁案
来源: | 作者:pmo4709b7 | 发布时间: 2017-03-05 | 15799 次浏览 | 分享到:
ICSID仲裁庭审理的中国平安保险(集团)股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司诉比利时王国投资条约仲裁案已落下帷幕.。。。。。
 
  值得一提的是,新约虽然在2009年12月才生效,但是在2005年就签订了,如果平安准备充分,应该能为利用新约进行仲裁打下更好的基础,亦能避免陷入没有其他救济的尴尬情况。
 
  就本案而言,平安在提起仲裁前应当考虑以下的准备工作:
 
  (1) 聘请专家就新旧约的关系出具专家意见
 
  如果平安在一开始聘请了有投资仲裁经验的专家,应当会被告知新约第10条的解释并不是一面倒的。事实上,有不少仲裁庭在解释过渡条款时会认定投资的过渡不必然等于争议的过渡,Walter Bau v Thailand 便是典型的例子。当然,本案中的过渡条款采用了排除法,可以主张“不排除、便过渡”,因而Walter Bau v Thailand中的分析不适用,但是平安不能基于新约起诉这个风险是实实在在的。如果平安一开始知道有这样的风险,也许不会主张 2008年和2009年的函是新约项下的 Notice, 因为这个主张一旦成立,也就意味着平安没有在旧约下给 Notice,这一步对整体的策略是有一定影响的。
 
  事实上,在投资仲裁中,聘请专家为某个法律问题甚至是对某一个条款的解释出具意见是很常见的。在 Chevron v Ecuador 案中,申请人便聘请了 David Caron 教授对美国-厄瓜多尔投资保护协定中第2.7条的解释出具意见 ,并且聘请了 Jan Paulsson 教授对厄瓜多尔的行为是否构成司法不公(denial of justice)出具意见。聘请专家的费用固然高,但是如果能帮助投资者在管辖权异议阶段节省成本,未尝不是一个合理的决定。退一步说,即使不聘请有名望的专家,一个有相关经验的外国律所或者御用(英国)/资深(香港)大律师也能就案件给出初步分析,这对投资者准确预测其在仲裁中需要承担的风险以及考虑全盘策略是很有帮助的。
 
  (2) 更谨慎地起草争议通知(Notice of disputes)
 
  根据裁决披露的内容,可以看出平安在2008年10月发的函并不是正规的“Notice of disputes”,没有引用条约、没有明确指出条约所违反的条款,也没有说明提交仲裁的意向(裁决第106段)。值得注意的是,根据旧约第10条的规定(平安发函时是主张适用旧约的),Notice 需要附上一份详细的备忘录(“accompanied by a sufficiently detailed memorandum”),这个条件明显没有被满足。
 
  当然,是否需要在一开始就引用条约是一个策略性问题,但是从平安后来主张2008年10月的函构成“Notice of disputes”此一行为看来,平安还是希望争取时间的(因为给了通知之后要进行6个月的磋商方能提交仲裁),如果是这样,在一开始起草 Notice 的时候应该更加谨慎。
 
  2009年10月发函时平安明显准备比较充分,附上了一份备忘录,明确引用了条约中的第3和第4条,但是仲裁时平安主张的范围似乎超出了备忘录里提到的范围,也从侧面反映了平安早期的准备并不是很充分。在Notice 里面提到了,在仲裁中完全可以选择不引用,但是反之对方有可能会提出异议。
 
  (3) 提前制定仲裁策略或者聘请有经验的律师对仲裁策略提供意见
 
  上面提到平安在2009年前发函均是引用旧约,2012年7月才改称先前所发的函是新约项下的Notice。这是第一个策略上的失误。2012年9月提起仲裁,是第二个策略上的失误。
 
  比利时提出的其中一个管辖权异议是 (1) 平安没有给出符合新约规定的 Notice, 而且 (2) 没有满足6个月磋商的前置条件。由于仲裁庭裁定了其对本案没有管辖权,这个问题没有在裁决中讨论,但是,由于2008年的函没有引用条约,2009的函仅引用了旧约,所以这两个函很可能不构成新约项下的通知。此时,最可能构成通知的就是2012年7月的函。但是,平安在同年9月就提仲裁了,显然没有满足6个月磋商的前置条件。也就是说,即使仲裁庭认为其基于新约对本案具有管辖权,仍然有可能认定仲裁的前提条件没有被满足。
 
  当然,平安可以通过最惠国待遇条款引用其他条约中的争议解决条款,以达到规避6个月磋商的效果,但是这样做的成本(律师费)是很高的,而且最惠国待遇条款的适用范围目前尚有争议,在这个问题上平安会承担一定的败诉的风险。因此,很多律所在这个问题上会建议申请人等6个月,除非有特殊的原因需要争取时间(比如需要临时救济),否则一般不值得冒险。
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