以案释法394 代理境外金融交易入刑案

我国相关法律法规规定，未经监管部门批准或备案同意，国外金融平台即使拥有境外的合法牌照，但在中国境内提供金融交易仍是非法的；同样，未获批准的前提下，擅自代理国外金融平台私自开展相关的业务，也是非法的。

一．案情简介

刘某成立了1家管理咨询公司，为法人代表，在未经相关主管部门批准的情况下，经他人介绍，成为1家境外期货交易平台在国内的代理商，在国内为这家平台发展客户，指导客户进行境外期货交易，从中收取手续费。案发后经查，刘某的公司先后在该境外期货交易平台提现共计300万余元，刘某个人从中获取50万元。

法庭经审理后认为,刘某犯非法经营罪，其虽具有自首情节，在审理中能自愿认罪，但未退出全部违法所得，对其不宜适用缓刑。判处刘某徒刑2年8个月，并处罚金100万元，追缴违法所得47.8万元。

二．案件的警示

非法经营期货业务，是指公司或个人，未经相关监管机构批准，擅自设立期货经营机构，擅自从事期货交易业务，或者组织变相期货交易的行为。非法经营期货业务，一直都是我国严厉打击的目标。

这是因为，我国相关法律法规规定，未经监管部门批准或备案同意，国外金融平台即使拥有境外的合法牌照，但在中国境内提供金融交易仍是非法的。同样，未获得批准的前提下，擅自代理国外金融平台私自开展相关的业务，也是非法的，因为擅自代理行为，会造成对国内金融市场秩序的扰乱侵害。

通常这类犯罪有两种定性，一是定性为非法经营罪，二是定性为[诈]骗罪：

1. 代理的是真实的期货交易：期货交易平台向投资者提供的是真实的市场交易数据，投资分配也是按照真实的盈亏进行，行为人在其中主要是通过赚取手续费、佣金等进行营利。这类犯罪并不以侵吞投资人资金为目的，主要在于行为人未经相关监督管理机构的批准，不具备G家规定的运营资质，通过非法手段使自己具备进入市场的资格。对于此类案件，司法实践中多以非法经营罪进行定罪处罚。

2. 是经营或代理虚假的期货交易：期货交易平台并未实际接入任何真实期货市场，进入的是行为人自行搭建的虚假期货交易平台，发送的是虚假的投资信息和资料，投资人资金进入的账户是被行为人所控制的账户，当投资人根据行为人的指导进行投资产生亏损时，其亏损资金由该非法平台进行瓜分。这类犯罪是以侵吞投资人资金为目的，整个行为过程中，行为人的欺骗行为是导致投资者的财产损失的直接原因，对于此类案件，司法实践中多以[诈]骗罪进行定罪处罚。

三． 相关法律

1. 刑法规定，犯非法经营罪，情节严重的，判5年以下徒刑或者拘役，并处/单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；

2. 情节特别严重的，处5年以上徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金，或者没收财产。