以案释法之43 药品回扣的贿赂犯罪

慈溪刑事律师陈亮：今次，介绍以案释法之43药品回扣的贿赂犯罪.本案类的收受药品回扣,及医生利用开处方的便利收受药品回扣,是当前医药购销领域商业贿赂的主要表现形式之一.

一．案件简介

广西一家乡卫生院每三年一次,通过招投标确定药品供应商.第1个三年,当地一家药业公司通过招投标成为该院的药品供应商.为了得到该院院长李姓被告在业务上的关照，该药业公司按照卫生院药品进货总金额的8%,给李回扣.李姓被告先后4次收受药品回扣费15.5万元.第2个三年，另一家药业公司通过招投标又成为该院的药品供应商,为了增加药品销售业绩，该药业公司又以双方药品交易金额的10%,给李回扣.李某先后3次收受药品回扣费27.8万元.至此，李姓被告在任卫生院院长期间,共收受药品回扣费43.3万元.

当地法院认为,李姓被告身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣费43.3万元，属数额巨大，其行为已构成受贿罪.到案后有坦白,认罪，退出全部赃款情节，依法可以从轻处罚.判处李姓被告有期徒刑三年零六个月，并处罚金20万元.

二. 收受药品回扣的贿赂犯罪

本案类的收受药品回扣,及医生利用开处方的便利收受药品回扣,是当前医药购销领域商业贿赂的主要表现形式之一.有一些医生在利益驱动下，不顾患者病情需要，乱开药，开贵药，多开药，这不仅严重扰乱了市场公平竞争秩序，而且加重了患者就医负担，有的甚至危及患者生命健康和安全，人民群众及社会各界对此反映强烈.如何依法惩治此类人员的违法行为,成为人民群众关心的问题.

三. 医生收受药品回扣的定性分歧

一种意见认为，临床医生不属于刑法规定的国家工作人员，医生处方行为是技术性的公共服务活动，而非职务性的公共管理活动，我国刑法也无关于医生利用处方权收受回扣构成犯的规定，因此，根据罪刑法定原则，不构成受贿罪.刑法修正案（六）实施后，由于医生的处方行为不具有职务性，因而不论医院的性质如何，医生“开单提成”的行为也不构成非国家工作人员受贿罪.

另一种意见则认为，医生开处方从表面上看是技术工作，但实质上是对药品的管理行为，因为医生不仅对药品的采购有建议权，而且对药品的使用有决定权，因此，对国有医院的医生应以受贿定罪，对非国有医院的医生则按非国家工作人员受贿罪处理.

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，应当按非国家工作人员受贿罪论处.