慈溪刑事律师_多见的刑案之二: 非法经营罪



慈溪律师陈亮 根据已发布的裁判文书,统计整理了多见的十大刑事案类,今天刊登的是非法经营罪的成因简析,相关法律的简明释义,以及慈溪律师陈亮被法庭采纳辩护意见的或相关的案例,供大家参考。

一. 成因简析

简单的说,非法经营就是你没有经过国家有关部门的批准,而擅自经营法律、法规所限制的经营物的行为.那些之所以需要国家有关部门批准买卖的限制货物,有的关系到国计民生、有点关系到人们生命健康安全,有的则涉及到公共利益.最典型的例子莫过于进口”洋垃圾”许可证的倒卖.

慈溪是国内废塑料加工的重地,高峰时废塑料加工厂达到4000多家,规模达到几十万吨.如此大的规模,废塑料的原料从何而来?国家对固体废物的进口实施许可证制度,要想获得此证，企业需要经过环保部门层层严格审批，难度相当大。但一些不法分子,看到进口”洋垃圾”背后的巨大暴利,不惜铤而走险.宁波海关曾在”绿篱”行动中破获一起在慈溪境内的废塑料特大许可证倒卖案件.事情是这样的:宁波海关在监管中发现慈溪一家厂每天有3到4个废塑料集装箱柜进出，最多时有10来个柜子。而从该公司的工商、环保等各项审批来看，国家限定经营或者禁止进出口的货物并不在其经营范围之内，公司也不具备进口废塑料加工的资质,于是海关缉私部门查缉了这家公司.发现这家公司是以每吨50至70元人民币的价格,从各地收购固体废物进口许可证,再进口提供给当地无证企业,无证企业则按每个集装箱5000至7000元人民币的价格向其交纳代办费.该案子涉案废塑料共计20余万吨，案值10亿元人民币,是近年来浙江省内查获最大的一宗倒卖废塑料许可证案。这些倒卖许可证走私进口洋垃圾的行为之所以如此猖獗,,究其原因,主要二点:一是一些不法分子利益熏心,无视法规，胆大妄为.二是对走私进口固体废物的刑罚偏轻,虽然刑法及两高对《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》有所规定，但对于固体废物走私在司法实践中存在难点,比如,“情节严重”、“情节特别严重”界定不是很明确,罚金的规定，法律也没有明确具体事项，缺乏一定的可操作性。

二. 非法经营罪的有关释义

1. 刑法非法经营罪是指: 未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

2. 需要指出的是,限制经营物品这里指: 有关法律、法规规定限制经营的，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，在变化调整的。

3. 其它非法经营行为，主要指: 非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。

4. 其他严重扰乱市场经济次序的非法经营行为主要指:

①非法买卖外汇

②非法经营出版物。

③非法经营电信业务。

④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。

⑤擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。

⑥非法经营彩票。

三. 浙江量刑标准

(一). 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：

⑴ 非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上不满150万元的；

⑵ 非法从事资金支付结算业务，数额在200万元以上不满1000万元的；

⑶ 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在100万元以上不满500万元的，或者造成金融机构资金20万元以上不满100万元逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上不满50万元的；

⑷ 违法所得数额在5万元以上不满25万元的；

⑸ 情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

⑴ 非法经营证券、期货、保险业务，数额在150万元以上的；

⑵ 非法从事资金支付结算业务，数额在1000万元以上的；

⑶ 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的；

⑷ 违法所得数额在25万元以上的；

⑸ 情节特别严重的其他情形。

(二). 非法经营外汇，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：

⑴ 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上不满100万美元或者违法所得数额在5万元以上不满25万元的；

⑵ 公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上不满2500万美元或者违法所得数额在50万元以上不满250万元的；

⑶ 居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上不满500万美元或者违法所得数额在10万元以上不满50万元的；

⑷ 情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

⑴ 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在25万元以上的；

⑵ 公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在2500万美元以上或者违法所得数额在250万元以上的；

⑶ 居间介绍骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的；

⑷ 情节特别严重的其他情形。

(三). 从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：

⑴ 个人非法经营数额在5万元以上不满50万元或者违法所得数额在1万元以上不满10万元的；

⑵ 单位非法经营数额在50万元以上不满250万元或者违法所得数额在10万元以上不满50万元的；

⑶ 非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准，且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

⑷ 情节严重的其他情形。

具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

⑴ 个人非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；

⑵ 单位非法经营数额在250万元以上或者违法所得数额在50万元以上的；

⑶ 非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准，且两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

⑷ 情节特别严重的其他情形。

四. 非法经营罪相关案例

                                                                                                刑 事 判 决 书

                                                     （2016）浙0282刑初47号

公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。

被告人俞某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月20日被慈溪市公安局取保候审。

浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2015）2106号起诉书指控被告人俞某犯非法经营罪，于2016年1月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员郑军强、被告人俞某到庭参加诉讼。现已审理终结。

浙江省慈溪市人民检察院指控：

2014年8月至2015年1月23日期间，被告人俞某以非法牟利为目的，在未取得烟草专卖行政主管部门核发的烟草专卖卖零售许可证的情况下，在慈溪市通过微信、QQ联系的方式，从他人处购买中华、黄鹤楼、牡丹、黄金叶等各品牌卷烟，然后通过微信联系，将卷烟销售给马某、王某、陈某甲等人。经查，被告人俞某销售金额达人民币51899元以上，从中非法获利人民币10000余元。2015年1月23日，慈溪市烟草专卖局工作人员在俞某位于慈溪市长河镇大云村大云路住所内查获中华、黄金叶、牡丹等品牌卷烟共计21.3条。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，合计价格人民币8271.8元。

2015年8月25日，被告人俞某主动至慈溪市公安局经济犯罪侦查大队投案，并如实供述了上述犯罪事实。

上述事实，被告人俞某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人马某、王某、陈某甲、陈某乙、岑某、潘某的证言、交易明细表、现场交易清单、慈溪市烟草专卖局证据先行登记保存处理通知书、卷烟入库单、证明、移送财物清单、涉案卷烟、雪茄烟品牌、数量、价格明细表、浙江省涉案卷烟专卖品价格证明、鉴别检验报告、慈溪市烟草专卖局现场检查（勘验）笔录、到案经过、被告人俞某的身份证明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人俞某违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人俞某有自首情节，依法予以从轻处罚。根据被告人俞某的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。被告人俞某的违法所得，依法予以追缴；被查获的卷烟，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下：

一、被告人俞某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）

二、被告人俞某的违法所得人民币一万元，予以追缴，上缴国库；被查获的伪劣卷烟二十一点三条，予以没收，由慈溪市烟草专卖局处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。