慈溪刑事律师 : 正当防卫的法律许可和限制
慈溪刑事律师陈亮 : 正当防卫是个较为复杂的话题,刑法对正当防卫的概念也在不断修正.刑法最早出现正当防卫的规定应该是在1979年的第17条,当时的规定比较抽象,特别对如何认定防卫过当上也非常笼统,缺乏司法实践的可操作性.直到1997年的刑法,才基本完善了正当防卫的概念.
一. 法律许可的正当防卫
法律概念上的正当防卫分二种类型:
1. 一般正当防卫,也称自我防卫
刑法第20条对一般正当防卫的规定是: 为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任.
2. 特殊防卫,也称无限防卫
刑法第20条第3款对特殊防卫的规定是:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任.
二. 一般正当防卫与特殊防卫的区别
1. 一般正当防卫
一般正当防卫的目的,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质.因此属于正当防卫，不负刑事责任.
但不负刑事责任的一般正当防卫是有三个限制条件的:
(1) 正当防卫所针对的，必须是不法侵害；
(2) 正当防卫必须是在不法侵害正在进行的时候；
(3) 正当防卫不能超越一定限度.也就是说即使是正当防卫,但防卫力度明显超过必要限度造成重大损害的，也要负刑事责任，但相应处罚会减轻或者免除,毕竟它带有目的的正当性.
那”必要限度”是什么限度呢?
由于法律没有规定”必要限度”的具体标准,我们从司法实践中来加以总结.
(1) ”必要限度”首先在于防卫有否”必要性”
这个”必要性”的认定不是以防卫当事人认为的”必要性”为”必要性”,而是需要以当时特定环境中的实际情况来认定”必要性”.这些实际情况包括:案件发生的时间、地点、环境;不法侵害的性质、手段、强度、后果;防卫当事人所保护权益的大小等等因素.
(2) ”必要限度”其次在”限度”的限制上
这个”限度”通常是指: 防卫当事人受到不法侵害时,其防卫力度可以大到“足以制止住不法侵害所必需”为止,不能无限制扩大.当然这防卫力度大小也不可能用仪器去测量,通常以常理来判断:
比如,对行为较轻的不法侵害,对方抢了你的一个包,你抓住他给他几个耳光不算为过,但你一定要把他往死里打,这就超过防卫”限度”了.
再比如,不法侵害能用较缓和的方法止住的,但你用了非常激烈的防卫手段,这也超过防卫”限度”了.
再比如,不法侵害没有明显危及人身安全或者重大利益,但你采用了把对方弄成重伤甚至杀死的手段去防卫,这也超过防卫”限度”了.
所以,认定”必要限度”是个比较复杂的问题,在司法实践中要通过全面,综合的情况来进行仔细分析后,再得出结论的.
2. 特殊防卫
特殊防卫与一般防卫的最主要的区别是: 防卫人采取的防卫手段造成的结果,法律是没有限制的.换句话说,当遇到不法侵害时,不管你采取何种防卫手段,使用了何种防卫力度,即使造成不法侵害人伤亡的,法律也完全不追究刑事责任.
但采取特殊防卫手段的使用条件是有严格限定的,只能对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力时,才可以使用.
这里要特别强调正确理解的几个概念:
(1) 严重危及
严重危及指的是,不法侵害行为必须达到一定的严重程度,在司法实践上的严重程度,是指”有可能造成人身严重伤害,甚至危及生命”.比如,不法侵害行为只是造成轻伤害,就不能认定为严重危及.
(2) 人身安全
人身安全指的是,不法侵害行为危及到生命权,健康权,自由权和性权利,而不是指人身之外的财产等权利.
(3) 暴力
这里的暴力指的是不法侵害行为具有暴力性,而不是一般防卫中的”不法”性.“暴力”通常指不法侵害人采用“主动性”,“进攻性”的暴力方式,对防卫人的人身进行打击或强制,用暴力进行侵害.
比如,不法侵害人采用暴力手段实施强奸行为，就可以行使特殊防卫权.
三. 以下行为不属于正当防卫
司法实践中,以下行为不被认定为正当防卫
1．打架斗殴中，一方先动手，另一方实施的所谓反击行为，不属于正当防卫;
2．对假想中的不法侵害,实施的所谓“正当防卫”行为,不属于正当防卫;
3．对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为,不属于正当防卫;
4．对已经停止或终止了不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为,不属于正当防卫;
5．不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为,不属于正当防卫;
6．不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为,不属于正当防卫;
7．故意寻衅挑逗他人向自己攻击，然后再借口正当防卫加害对方的行为,不属于正当防卫;
8．对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为,不属于正当防卫;
9．对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为,不属于正当防卫.
慈溪刑事律师陈亮 : 正当防卫是法律赋予每个公民与各种严重危害人身安全犯罪作斗争的武器,有利于弘扬正气,震慑犯罪.但法律同时又对正当防卫的使用作了条件限制,这是因为,法律既要保护公民依法维护合法权利的行为,又要防止坏人用假防卫来进行犯罪,这就是正当防卫立法的原意.
